אריה דרעי לא מתכוון כנראה לעזוב את הפוליטיקה למרות שנידון למאסר על תנאי והורשע בפלילים בפעם השנייה בחייו. המערכת המשפטית עשויה לפסוק בהתאם לפרשנות המקובלת עליה כי מאסר על תנאי כמוהו כמאסר אשר מונע בחוק יסוד הממשלה מינוי למשרת שר. האם דרעי ונתניהו שמתכוונים כעת לשנות את חוק יסוד הממשלה כדי לאפשר לדרעי לעקוף את האיסור, ייפנו, במקרה שבית המשפט ימנע את כהונת דרעי למרות התיקון, לשנות גם את חוק יסוד: השפיטה כדי למנוע מבית המשפט כל אפשרות להתערב במינוי? אם זה יקרה, המשבר הפוליטי שהפך למשבר חוקתי עלול להיות למשבר אזרחי. זאת כנראה הסיבה שנתניהו כתב לנשיא בבקשת הארכת המנדט (ר' מכתבו המצורף), כי ההסכמים כוללים התייחסות "לסוגיות עקרוניות רבות ומורכבות". אכן גם מבחינת בית המשפט העליון הסוגיות האלה מורכבות, ואינן משפטיות גרידא, כיוון שהדיון בעניינו של אריה דרעי, פותח את המוטיב העמוק הבלתי פתור בחברה הישראלית, שבא לביטוי גם בבית המשפט העליון: הדרת התרבות המזרחית ממרכזי הכוח המשפטיים פוליטיים של ישראל במשך עשרות שנים (ועוד זכורה ההצעה לכלול את השופט מזוז בבית המשפט העליון בתוך מכסה של שופטים מזרחיים); קשה לפיכך להניח שדיון כזה בבית המשפט העליון יהיה אך בבחינת יקוב הדין את ההר, ולדרעי על כן יש סיכוי לחצות גם את המשבר זה.

בנימין נתניהו הגיש בסוף השבוע לנשיא בקשה להארכת המועד להקמת ממשלתו, בשבועיים נוספים. נתניהו ציין במכתבו לנשיא כי ש"ס ויהדות התורה דורשות הסכמים קואליציוניים "(ו)הסכמים אלה כוללים התייחסות לסוגיות עקרוניות רבות ומורכבות"

הסוגייה המורכבת מכולן, והיא אשר אף עלולה לסכל אפשרות לכינונה של ממשלת נתניהו, היא סוגיית אריה דרעי שתהיה השבוע במרכז הזירה הפוליטית משפטית. מדוע אנחנו אומרים כי סוגייה זו עלולה לסכל ממשלה? משום שהסירוב של דרעי להקים ממשלה בטרם ייחתם עם ש"ס הסכם קואליציוני מפורט, מבהיר כי דרעי מתנה את הקמת הממשלה בחתימה על הסכם מפורט, או במלים אחרות אם אין הסכם מפורט אין מבחינתו ממשלה. מצד שני יתכן שאלה הן אך עמדות פתיחה של אריה דרעי; תלוי מה יאמר בית המשפט

מה יש בהסכם הקואליציוני המפורט שכה דרוש לדרעי? עצם האפשרות שיוכל להתמנות לשר, והצורך לשנות את חוק את יסוד הממשלה, כך שיבדיל בין עונש מאסר לבין עונש מאסר על תנאי, ויאפשר לו לכהן כשר בממשלת נתניהו. וזאת כיוון שהפרשנות המקובלת על בתי המשפט היא כי בהקשר של חוק יסוד הממשלה עונש מאסר על תנאי כמוהו כעונש מאסר בפועל.

האם יש לדרעי סיכוי להיות שר, במציאות המשפטית שתתקיים אם וכאשר ישנה את חוק יסוד הממשלה? תשובתנו היא שמבחינה משפטים טהורה סיכוייו קלושים, כיוון שהמערכת המשפטית במציאות מתוקנת תדחה את התיקון, לא כי שונה חוק יסוד, אלא כי השינוי הוא פרסונלי אד הוק, או לפחות היא תבהיר כי התיקון הפרסונלי מעקר את הצידוק לשנות את החוק, ולפיכך הפרשנות המקובלת לחוק לפיה אדם שנידון למאסר על תנאי אינו יכול להיות שר בממשלת ישראל – שרירה וקיימת. על כך רמזה כנראה הנשיאה חיות בדבריה, אשר צפו פני עתיד, לפיהם סערה מתקרבת, אך הרשות השופטת תוכל לה. צריך לשים לב שהנשיאה לא אמרה שהמערכת תנקוט קו קטגורי משפטי, אלא אמרה "נוכל לה"

בעיתון גלובס הופיעה השבוע התייחסות של גורם בליכוד שהעלה אפשרות כי במקרה של מבוי סתום, דרעי ימונה לראש ממשלה חלופי. אבל לגבי ראש הממשלה הוראת החוק אפילו ברורה יותר, והיא מתייחסת אך ורק לתפקיד ראש הממשלה. אין כל התייחסות בחוק לתפקיד ראש ממשלה חלופי ולכן זה אינו זוכה להגנה לה זוכה ראש ממשלה. לגבי שאלת הקלון בהרשעתו של אריה דרעי, היועצת המשפטית קבעה כי ההכרעה היא בתחום סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות, אבל עד כה לפי הידוע לנו, דרעי לא פנה אליו.

ועם כל זאת, לדרעי ולנתניהו יהיה מוצא נוסף מכל ההשתלשלות המשפטית אם אכן תמנע מדרעי להיות שר, והיא לשנות את חוק יסוד שפיטה, באופן שהחוק לא יאפשר כל התערבות של בית המשפט במינויים לממשלה. אבל שינוי כזה יהיה בבחינת אופרה חוקתית חברתית פוליטית חדשה לגמרי, שכן שינוי פרסונלי של שני חוקי יסוד כדי למנות אדם שהורשע בדין לשר, עלול להעביר את זירת ההכרעה מבתי המשפט לרחוב.

פרשנות:

המשבר הפוליטי אשר הוביל למשבר החוקתי הנוכחי, הם אך קצהו של המשבר החברתי הישראלי בין מזרח למערב שנמשך זה שנות דור ואשר עם השנים אף הפך לנגע חברתי שמסכן את ישראל; המשבר נובע מהתקיפה הגזעית האשכנזית כנגד המזרח משחר התקומה, תקיפה אשר הובילה לחורבן ערכי בקהילות מזרח; אחד מהיבטיו של החורבן הערכי המזרחי הוא הטיה אלקטורלית מובנית (מנותקת מהשקפה פוליטית) לעבר הרביזיוניזם הפוליטי הישראלי שביטא התנגדות לקו הפוליטי אשר מנגד, אשר הוא המתרס הפוליטי שהוציא לפועל את התקיפה הגזעית כנגד המזרח. הרביזיוניזם  בא לביטוי בתנועת הליכוד וגלגוליה הקודמים, וכאשר הימין הישראלי לא הסתפק בליכוד אלא הקצין, המצביעים המזרחיים הקצינו והתיישרו עם התמורה. ההטיה הפוליטית למפרע הזאת מאפשרת לנתניהו ולדרעי להיות בשלטון בחלק גדול משלושת העשורים האחרונים. בהקשר הזה, אך סמלי הוא שבלב המשבר החוקתי הנוכחי נמצאת המפלגה שביטאה עם הקמתה בשנת 1984 את הרצון המזרחי (במקרה הזה החרדי) לבנות כוח פוליטי שלא יאפשר עוד להפלות את חבריה ותומכיה, והיא מצליחה בכך מעל המשוער (ואפילו יותר מכך). ראש המפלגה הזאת, אריה דרעי, בנה את כוחה תחת חסותו של הרב עובדיה יוסף ובחסות המורשת המסורתית דתית המזרחית, ועל גביה הוא המריא עד פסגת הזירה הפוליטית הישראלית. אבל בשיא כוחו הורשע בשנת 1999 בלקיחת שוחד ונידון למאסר, והוא הורשע לפני כמה חודשים פעם שניה בעבירות מס ונידון למאסר על תנאי. במובן הזה יתכן כי החורבן הערכי המזרחי בא לביטוי גם בחייו האישיים, ואולי כמנהיג וכדוגמא, דרעי אף הביא להעמקת החורבן המזרחי הערכי. בעיננו זוהי שאלת מחקר מצוינת. שכן עשוי להתברר במהלכה כי דרעי הרים את המזרח לפסגת הפוליטיקה הישראלית מתוך השפל התרבותי בו היה שרוי, אך גם הפיל אותו אחר כך לתהום ערכית שהפכה כעת לשאלה חוקתית. עם כל זאת,  לא ניתן לבחון את ההתנהגות הפוליטית תרבותית ערכית של הציבור המזרחי החרדי (כמו גם המסורתי והחילוני), בלי להזכיר את המניע להתנהגות הזאת והיא ההדרה שננקטה כלפי הציבור המזרחי מצד התרבות המושלת האשכנזית, משחר התקומה, ועד היום. במובן הזה בית המשפט בתוך עמו יושב וישב, והוא לא דחה אחרי הקמת המדינה את התרבות התוקפנית המושלת, שכן הרכבו מעולם לא ביטא את החברה הישראלית על כל תרבויותיה, ולא ביטא בהרכבו בעליון ובשאר הערכאות את משקלו המכריע של הציבור המזרחי, ומתוך כך את תרבותו, תפישותיו התרבותיות, כמיהותיו, ואת המשקל העצום של מורשת המזרח שהיא בעיקרה דתית, ואשר בעקבות התקיפה הגזעית האשכנזית באה כדי חורבן. את החורבן הזה ניסו הרב עובדיה יוסף ואריה דרעי לעצור, ובזירה הדתית מסורתית יהודית מזרחית אף הצליחו. ולכן הדיון בעניינו של אריה דרעי במשבר הנוכחי (או גם במשבר הנוכחי צריך לומר) לא יוכל להיות כנראה משפטי גרידא, אלא יחלחלו לתוכו לצד הערכים המשפטיים גם ערכים תרבותיים חברתיים וערכיים (גם אם הוא יוגש לציבור אך בניסוחים משפטיים). ובדיון כזה, הסיכוי ששינוי פרסונלי של חוק יסוד הממשלה, יתקבל על ידי בית המשפט העליון, הוא סיכוי ממשי (כמו גם ביקורת על כך, אך ביקורת אשר אינה כוללת את מניעת המהלך). האם תהיה זו טעות מצד הרשות השופטת? תשובתנו היא כי התרבות הישראלית זכאית לסיכוי נוסף לתקן את עצמה, בטרם יתקבל מהלך משפטי קטגורי שעלול להביא אותה אל סף תהום.