סגן נשיא המחוזי מרכז בעבר, ופרשננו המשפטי היום, השופט אברהם יעקב, פותח היום את הפרק הראשון בדיון על חוקיות ההתנחלויות. למרבה ההפתעה דיון כזה מתוכנן ועקבי מעולם לא התקיים בבית המשפט העליון, אם כי פסיקות והלכות משפטיות היו והן ניסו באופן לא מספיק סיסטמתי לרבע מעגל. את הגילוי המפתיע שדיון ממצה אשר בסופו הלכה חד משמעית לגבי חוקיות ההתנחלויות מעולם לא היה בבית המשפט העליון, הביא עיתון הארץ לפני כשנתיים, אף כי במובן התרבותי פוליטי שאלת חוקיות ההתנחלויות קרעה וקורעת את הציבור הישראלי שנות דור. תקוותנו שאחרי פרקים מספיקים של דיון, אשר בו ישתתפו שופטים בכירים, תנוסח שורה תחתונה משפטית בסוגיה כה מורכבת וסבוכה רגשית. משפטית היא כנראה סבוכה פחות, ועדין היא סבוכה ומורכבת מאוד.

בכ"ט בנובמבר 1947, החליטה העצרת הכללית של האומות המאוחדות על הקמת שתי מדינות בארץ ישראל: מדינה יהודית ומדינה ערבית. החלטה זו ידועה יותר במקומותינו בשם "החלטת החלוקה".

ואכן, על-פי החלטה זו, חולקה ארץ ישראל המנדטורית בין העם היהודי לבין ערביי ארץ ישראל, אשר טרם כינו עצמם בשם פלסטינים.

הנהגת הישוב העברי בא"י הביעה מיד את הסכמתה לחלוקה זו ולעומתה, ההנהגה הערבית הודיעה על התנגדותה.

לאחר מכן פרצה מלחמת העצמאות בין הישוב העברי לבין ערביי הארץ ושבע מדינות ערביות נוספות שפלשו לארץ.

במהלך המלחמה, כבשה ממלכת ירדן את יהודה ושומרון, וסיפחה אותם לשטחה ב-24 באפריל 1950. הסיפוח זכה להכרה מצד הממלכה המאוחדת (בריטניה) ולהכרה דה פקטו מצד ארצות הברית, פקיסטן, עיראק ומדינות נוספות.

בתום המלחמה, נחתמו בין מדינת ישראל הצעירה לבין שכנותיה הסכמים שקבעו את קווי שביתת הנשק. לא מדובר כאן בגבולות של קבע אלא בקווי שביתת נשק בלבד.

בין השאר, נחתם הסכם בין ממלכת ירדן לבין מדינת ישראל הקובע את קווי שביתת הנשק.

על-פי הסכם זה, נותרו יהודה ושומרון תחת שליטה ירדנית.

כמו-כן, נחתם הסכם דומה עם מצרים. לפי הסכם זה נותרה רצועת עזה בשטח מצרים.

עד למלחמת ששת הימים הייתה רצועת עזה נתונה לשלטון מצרי (למעט תקופה קצרה של כיבוש ושלטון צבאי ישראלי לאורך כחצי שנה בעקבות מלחמת סיני 1956).

מאחר שקווי שביתת הנשק צוירו על גבי המפה בדיו ירוקה, הם כונו מאז ועד היום "הקו הירוק".

במלחמת ששת הימים, שפרצה ביום 5.6.1967, כבשה ישראל מידי ירדן את יהודה ושומרון ומידי מצרים – את רצועת עזה. ישראל לא סיפחה אליה שטחים אלה מעולם, לבד מסיפוח ירושלים המזרחית.

נשאלת השאלה מה הוא מעמדם המשפטי של שטחי יו"ש ורצועת עזה?

מעמדו המשפטי של השטח שנכבש על ידי ישראל בשנת 1967 מוסדר על ידי המשפט הבינלאומי, ודיני הכיבוש בפרט. מעמדו של השטח נובע ישירות מתחולתן של אמנות בינלאומיות שאושרו על ידי ישראל, כדוגמת אמנות ז'נבה, או דרך נורמות בינלאומיות ומנהגים כמנהגי מלחמה כדוגמת תקנות האג.

בתי המשפט בישראל הכירו חזור והכר בכך שהמדיניות של ממשלת ישראל ופעולותיה ביו"ש וברצועת עזה נופלות תחת המשטר המשפטי הבינלאומי הדן בכיבוש, ובכלל זה מחויבויותיה המשפטיות המובנות של מדינת ישראל לשלומה של האוכלוסייה הפלסטינית הכבושה.

בית המשפט העליון סבר באופן עקבי כי תקנות האג משנת 1907 חלות על יו"ש ורצועת עזה, בהיותן ראיה לקיומו של חוק בינלאומי מנהגי החל על שטח כבוש. ואולם, בית המשפט דחה את תחולתה הכללית, דה יורה, של אמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949 על השטחים, מהטעם שמעמד השטחים שנכבשו על ידי ישראל בשנת 1967 לא היה ברור. אמנת ז'נבה הרביעית מספקת משטר מפורט של הגנה על אוכלוסייה המתגוררת תחת כיבוש ואוסרת, בפרט, העברתם של נתיני הכוח הכובש אל תוך השטח הכבוש. כלומר, איסור מוחלט על התנחלות!

עם זאת, הן ממשלת ישראל והן בתי המשפט בישראל קבעו שהם יכבדו את "ההוראות ההומניטריות" של אמנת ז'נבה הרביעית, אלא שמעולם לא ניתנה כל רשימה של ההוראות הנכללות בהגדרה זו.  רובן העצום של המדינות, כמו גם הועד הבינלאומי של הצלב האדום והאומות המאוחדות, מתנגדים לעמדתה הסלקטיבית של ישראל, וטוענים כי אמנת ז'נבה הרביעית חלה על השטחים באופן מלא להלכה. כמעט כל המומחים בעולם טוענים כי אופיים השנוי במחלוקת של השטחים שנכבשו על ידי ישראל בשנת 1967 אינו משפיע על תחולתה של אמנת ז'נבה הרביעית. חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק מיום 9 ביולי 2004 מאשרת את הדעה הרווחת, לפיה תקנות האג ואמנת ז'נבה הרביעית חלות באופן מלא על הגדה המערבית.

דיני הכיבוש מורכבים מתקנות האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907 ומההוראות הרלוונטיות באמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, משנת 1949.

סמכויותיו של הכוח הכובש סבות סביב שני צירים מרכזיים: האינטרסים הביטחוניים של הכוח הכובש וטובתה של האוכלוסייה המקומית בשטח הכבוש.

תקנות האג לא מגדירות מהי האוכלוסייה המקומית ועל כן חלק מהחוקרים בתחום קבעו שהתקנות מגינות על כל מי שנמצא בשטח. לעומת זאת קובעת אמנת ג'נבה, כי רק "אנשים מוגנים" ייהנו מההגנות של האמנה. סעיף 4 לאמנה מוציא את האזרחים של הכוח הכובש מההגדרה של "אנשים מוגנים": מוגנים על ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את עצמם – באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא – בשעת סכסוך או כיבוש – בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחיו של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת…

 המעמד של "אנשים מוגנים" הינו חשוב לא רק לאור העובדה שאמנת ג'נבה הרביעית מספקת מעטפת נורמטיבית רחבה יותר מתקנות האג, אלא גם לאור העובדה שמעמד זה מסמל באופן ברור שחלק מרכזי מהתכלית של דיני הכיבוש הינו להגן על האוכלוסייה הכבושה.

בנוסף יש לציין, כי לצד דיני הכיבוש, שמעמדם הוא כדין הספציפי בשטח הכבוש, חל באופן משלים משפט זכויות האדם הבינלאומי כאשר קיים חסר (לאקונה) בדיני הכיבוש, ניתן לפנות למשפט זכויות האדם הבינלאומי כדין משלים, או לצורך פרשנות. משפט זכויות האדם הבינלאומי אוסר על אפליה, וחל על כל מי שנמצא בשטח הכבוש. עם זאת, לאור המעמד הנורמטיבי העדיף של דיני הכיבוש, התחולה הכללית של דיני זכויות האדם, הן על האוכלוסייה של השטח הכבוש והן על האוכלוסייה של הכוח הכובש, לא אמורה לגרוע מהמעמד המיוחד של האוכלוסייה הכבושה.

למרות שבג"ץ סרב לדון בשאלת עצם החוקיות של מפעל ההתנחלויות, הוא הכיר בכך שקיימת הבחנה במעמד המשפטי בין האוכלוסייה הפלסטינית לבין המתנחלים ביו"ש. על כן, למרות שבג"ץ ציין כי גם המתנחלים נחשבים לחלק מהאוכלוסייה המקומית לפי תקנות האג ועל כן יש למפקד הצבאי חובה לדאוג הן לפלסטינים והן לישראלים אשר נמצאים בשטח, אך רק האוכלוסייה הפלסטינית נופלת תחת ההגדרה של אנשים מוגנים.

גם לאחר חתימת הסכמי הביניים עם הפלסטינים ובמהלך יישומם, נותרו כל ההתנחלויות ביו"ש וברצועת עזה בשליטה מלאה של ישראל, וליתר דיוק של צבאה. לפיכך, עד לחתימת הסדר הקבע, המשפט הבינלאומי הנוגע למעמדן של ההתנחלויות הוא המשפט ההומניטרי הבינלאומי, העוסק בדיני המלחמה.

כפי שצוין, שני הסכמים בינלאומיים עיקריים, הנוגעים ליחס כלפי האוכלוסייה האזרחית בעת מלחמה, עוסקים בנושא: תקנות האג (משנת 1907  ואמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949). 

בעמדתה של ישראל לגבי תחולתם של שני הסכמים אלה בשטחים נתערבבו שתי סוגיות:

• שאלת עצם תחולתם של ההסכמים על פעולות ישראל בשטחים, כלומר האם שלטונה של ישראל בשטחים מהווה "כיבוש" על-פי הסכמים אלה:

עמדתה הרשמית של ישראל בנוגע לתחולת הסכמים אלה נוסחה תחילה בשנת 1971 בידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, ולימים שופט בית-המשפט העליון ונשיאו, מאיר שמגר. לדעת שמגר, תקנות האג ואמנת ג'נבה הרביעית חלים רק על שטח שנכבש מידי שלטון ריבוני לגיטימי. לדבריו, מאחר שריבונותן של מצרים וירדן על השטחים שכבשה ישראל ב-1967 מעולם לא הוכרה, ושלטונן שם נחשב בעיני רוב מדינות העולם לבלתי לגיטימי, הרי ששטחים אלה לא היו, טרם כיבושם, בריבונותה של מדינה כלשהי, ולכן אינם יכולים להיחשב כ"שטחים כבושים"  משהשתלטה ישראל עליהם. שמגר מסיק מקביעותיו אלה כי ישראל אינה מחויבת, מבחינת המשפט הבינלאומי, לקיים את הוראותיהן של תקנות האג ואמנת ג'נבה הרביעית. חרף זאת, הוסיף שמגר, תקיים ישראל, דה פאקטו, את "ההוראות ההומניטאריות" של שני הסכמים אלה.  הוראות אלה מעולם לא הוגדרו.

• שאלת "שפיטותם" של ההסכמים בבתי-המשפט בישראל, כלומר האם ההסכמים מהווים חלק מהמשפט המקומי בישראל, כך שיש לבתי-המשפט הישראליים סמכות לשפוט את פעולותיה של הממשלה על-פיהם:

לגבי תקנות האג:

החל מ"בג"צ בית-אל" מ- 1978 רואה בג"צ בתקנות האג משנת 1907 חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי, כלומר מאותם עקרונות של התנהגות המחייבים את כל מדינות העולם, כולל את אלה שאינן שותפות להסכמים כלשהם בנושא.  תחולה רחבה זו של המשפט הבינלאומי המנהגי נובעת מכך שהוא משקף מדיניות משפטית עקבית של רוב אומות העולם באשר למותר ולאסור, ובמקרה של המשפט ההומניטרי – המותר והאסור בעת מלחמה.

על-פי השיטה המשפטית הישראלית, הסכם בינלאומי אינו מהווה, ככלל, חלק מהמשפט המקומי כל עוד לא עשתה הכנסת שינויים בחקיקה ההופכים את הוראות ההסכם לחלק מהחוק הישראלי. אך כלל זה אינו חל על הסכמים המשקפים את המשפט הבינלאומי המנהגי, ואלה נחשבים "אוטומטית" כחלק מהמשפט המקומי. משהכיר בג"צ בתקנות האג כמשקפות את המשפט הבינלאומי המנהגי הפכו אלה אפוא לשפיטות בפניו.

בג"צ בחן, על כן, את מדיניות ישראל בשטחים לאור תקנות האג. על-פי עמדתה הרשמית של ממשלת ישראל, שתוארה לעיל, אמורה הייתה הממשלה להתנגד לכך, משום שהתקנות האמורות עוסקות ב"שלטון צבאי על טריטוריה של מדינת אויב",  ממש כמו אמנת ג'נבה הרביעית. אולם נציגי הממשלה מעולם לא הביעו התנגדות ל"שפיטותן" של תקנות האג בפני בג"צ או התייחסו להיות תקנה זו או אחרת "הומניטרית" או לא.

העולה מכל האמור הוא, שרוב מדינות העולם רואות ביו"ש וברצועת עזה שטחים שנכבשו, ולכן חלות עליהם אמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 ותקנות האג משנת 1907.