כתוצאה ישירה מהמלחמה, מחזיקה ישראל בידיה מאות מחבלי חמאס.

השאלה היא, מכח מה אנו מחזיקים בהם? האם כשבויי מלחמה שחלים עליהם כל דיני המלחמה מן המשפט הבינלאומי לרבות ביקור הצלב האדום? האם כפושעים פליליים רגילים (שאז יחולו עליהם דיני המעצר והשחרור לפי סדר הדין הפלילי)?

האם מכח חוק מיוחד? ואכן, קיים חוק כזה. זהו חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002.

על-פי חוק זה ניתן לכלוא את מחבלי החמאס. אלא שעל כליאתם לפי החוק הזה קיימת ביקורת שיפוטית וניתן להורות על שחרורם בהתקיים תנאים מסוימים.

לאחרונה ביקשה הממשלה לתקן את החוק. אבל עיון בהצעת התיקון שהגישה הממשלה בעקבות מאות העצורים שנתפסו, מלמד שהפעם הכוונה היא למתוח את גבולותיו משמעותית. כלומר, לאפשר לכלוא את מחבלי חמאס לתקופות ארוכות מאוד ללא משפט וללא ביקורת שיפוטית. במידה מסוימת, לפי החוק הזה, המדינה יכולה לבקש להאריך כמעט לנצח את מעצרם ללא משפט.

דברי ההסבר לחוק מעידים שזמנית לפחות זה נראה כמו פתרון סביר ויעיל, לצורכי מיצוי חקירה ואיסוף מודיעין. אלא שבמוקדם או מאוחר שני צרכים אלה ימוצו.

במקרה כזה, אם הם לא יועמדו לדין, בשל חוסר בראיות, כפי שיפורט להלן, יהיה על מדינת ישראל לנהוג בהם כבשבויי מלחמה ולהחזירם בעסקה כזו או אחרת.

היה ויוחלט להעמידם לדין יהיה עלינו להתמודד עם הבעיה: איך שופטים את מחוללי הטבח? 

כאשר אתה בא לדון באופן מעשי בשאלה נכבדה זו, יש לבדוק אילו ראיות יש בידי התביעה כדי להרשיע את מחבלי החמאס בעבירות אשר הן מן החמורות הקיימות בחוק הישראלי.

חקירת זוועות 7 באוקטובר היא כנראה המורכבת ביותר בתולדות משטרת ישראל, ונראה שהיא מעלה קשיים ומצריכה אמצעים מיוחדים.

זו החקירה הגדולה ביותר, המורכבת ביותר, וכנראה גם הטעונה ביותר בתולדות משטרת ישראל. כמה מאות מחבלים שהשתתפו בטבח 7 באוקטובר כלואים במתקנים הפזורים ברחבי הארץ; חלקם מחבלי נוחבה והג'יהאד האסלאמי, אחרים שייכים לגל החמושים השני שהגיע אחריהם – וביצע זוועות לא פחותות – ולגל השלישי, "הבוזזים", שגם היה שותף מלא לפשעים נוראיים. לגבי כל אחד ואחד מהם צריך לאסוף ראיות משפטיות, כדי שבסופו של דבר אפשר יהיה להאשימם ולהרשיעם במעשים שביצעו – סעיפי רצח, אונס ועבירות מין אחרות, עבירות גוף, חטיפות, פגיעה בחסרי ישע, עבירות רכוש, עבירות ביטחוניות, ומה לא. נדמה שסעיפי האישום הפליליים מחווירים לעומת האירועים, וייתכן שלצורך המשפט יחוקקו סעיפים נוספים, כמו השמדת עם.

מפרסומים שונים שנעשו ע"י המשטרה, עולה כי במעבדות הזיהוי הפלילי במטה הארצי מתקשים להפיק ממצאים פורנזיים מפריטים מסוגים מסוימים, כמו סכינים ותרמילי תחמושת, שנאספו בזירות הרצח השונות והמרובות. הדבר עלול להקשות על התהליכים המשפטיים והיכולת להעמיד לדין את מחבלי הנוחבה של חמאס.

החקירה הפלילית המורכבת הזו הוטלה על אנשי להב 433, על כל שלוחותיה, שכמעט וחדלו לעסוק בכל תיק אחר. בארגון מודים כי קיים קושי של ממש בהפקת טביעות אצבע מחפצים דוגמת גרזינים וסכינים – ששימשו את מחבלי הנוחבה במהלך הטבח. בנוסף, קיים קושי בהפקת ממצאים וטביעות אצבע מאלפי התרמילים שנאספו מהזירות.

במהלך מתקפת הפתע ב-7 באוקטובר נתפסו, כאמור, מאות מחבלי חמאס בשטח ישראל ונלקחו לחקירות משטרה ושב"כ. בידי החוקרים ישנן עדויות על אונס ועבירות מין שביצעו המחבלים בצעירות ובנשים, אך בשל הלחימה העזה וחילול זירות הפשע נוצר קושי לאסוף ראיות פורנזיות, כמו דגימות די.אן.איי, משום שהגופות נקברו מבלי שנעשתה בהן נתיחה שאחרי המוות.

בשלב זה מתבססות רשויות האכיפה על עדי ראייה שראו את המחבלים מבצעים עבירות מין בצעירות ונשים ועל עדויות אודות קורבנות שנמצאו עירומות או עם שאריות זרע על גופן. עם זאת, על מנת להוכיח אשמת אונס בהליך פלילי, יידרשו החוקרים למצוא ראיות פורנזיות כמו דגימות די.אן.איי, אך בשל הלחימה העזה, שנמשכה במשך ימים ארוכים בעוטף עזה והובילה לעיכוב בפינוי גופות הקורבנות, לחוקרים לא התאפשר לדגום מהן ראיות פורנזיות.

בידי החוקרים עדויות של מתנדבי זק"א שסיפרו על נשים וצעירות שנמצאו בשטח ללא בגדים, עדויות שמעידות על אונס שעברו על ידי המחבלים וכן עדויות של עדי ראייה שראו מול עיניהם את ביצוע עבירות המין. למרות זאת, בשל הכמות האדירה של הגופות שנאספו מאזורי הטבח, חלק גדול מגופות הנשים והצעירות לא עברו כאמור נתיחה משפטית והן נקברו. בחלק מהמקרים הזירות פונו מהשטחים והישובים ללא בדיקה, עוד לפני שחוקרי המשטרה הגיעו לשטח.

בנוסף, חלק גדול מהגופות הגיע למחנה "שורה" במצב קשה מאוד, מבלי יכולת לזהות במי מדובר.

למרות הקשיים, החוקרים עושים מאמצים גדולים לאסוף ממצאים וראיות מהשטח שיוכיחו שמחבלי חמאס ביצעו מעשי אונס אכזריים בנשים וצעירות שהיו בפסטיבל "נובה" וביישובי עוטף עזה. על פי ההערכות, כתבי אישום ראשונים נגד המחבלים יוגשו רק בעוד כשנה.

מפרסומי המשטרה עולה כי נכון לעכשיו, אין ראייה חד משמעית שמחבלי חמאס קיבלו הוראות או הנחיות ממפקדיהם בעזה לבצע מעשי אונס. פרט לכך, גם במשטרה ובפרקליטות לוקחים בחשבון שעדי ראייה רבים לא יוכלו למסור עדויות בגלל מצוקות נפשיות.

מטרתה של מדינת ישראל היא כפולה: לדון בפשעיו הספציפיים של כל עצור ולהענישו לגופו, ובנוסף לגבש תביעה נגד הנהגת החמאס בעזה ובחו"ל לגבי מעורבותם ברצח עם ופשע נגד האנושות, מה שיסייע להביא למעצרם ולהעמדתם לדין.

יש לזכור כי בכל אחד מן ההליכים הללו יקוים דיון משפטי כהלכתו לרבות הבאת ראיות כבכל משפט פלילי אחר.

כעת השאלה היא באיזה בית משפט ולפי איזה דין ינוהלו המשפטים הפרטניים כנגד כל אחד מן העצורים.

אחת האפשרויות שעלתה היא לדון אותם בבתי משפט צבאיים (להבדיל מבתי דין צבאיים המוסמכים לדון חיילים לפי חוק השיפוט הצבאי). אלא שאפשרות זו נפסלה מאחר שהעבירות לא בוצעו ביהודה ושומרון שזה האזור המצוי בתחומי סמכותם של בתי המשפט הצבאיים.

היה ואפשרות זו תוכשר באמצעות חקיקה מתאימה שתחיל את סמכותם של בתי המשפט הצבאיים גם בעזה, תעלה השאלה האם ניתן לדון את הנאשמים למוות. בתי המשפט הצבאיים מוסמכים לגזור עונש מוות רק אם בהרכב אשר מונה שלושה שופטים, יושבים שני משפטנים. יצוין, כי עד היום ישב בכל הרכב של שופטים בבתי המשפט הצבאיים, משפטן אחד בלבד.

מאחר שהרכב בית המשפט הצבאי נקבע ע"י איש צבא שהוא חלק מן הרשות המבצעת, תוכל הממשלה להשפיע על הרכב בית המשפט הצבאי ולהורות על הרכב של משפטנים מסוימים שיסכימו לדון את הנאשמים למוות. אירוע כזה יהיה בגדר של התערבות פוליטית בתהליך שיפוטי, התערבות שמאפיינת משטרים לא דמוקרטיים.

אפשרות אחרת היא לחוקק חוק חדש בעניין ספציפי זה של העמדה לדין של מחבלי חמאס.

חברי כנסת מהקואליציה והאופוזיציה הגישו הצעת חוק שמטרתה להשוות בין דינם של הנאצים לזה של מחבלי חמאס שנכלאו מאז הטבח בעוטף, אך הוא תקוע על שולחן הכנסת כבר למעלה מחודש ימים. יוזם החוק הוא ח"כ עמית הלוי מהליכוד, אולם יחד אתו חתמו על הצעת החוק בתחילת הדרך עוד למעלה מ-40 חברי כנסת ובהם גם חברים מהאופוזיציה כמו שרן השכל, עידן רול ומתן כהנא. אולם, בשל החלטת הנהלת הקואליציה שלא להעלות לדיון הצעות חוק פרטיות במלחמה וכן התנגדות של משרד המשפטים – החוק הזה לא מקודם.

על פי הצעת החוק, תחת השם "לעשיית הדין במחבלי חמאס ועוזריהם", יתאפשר להעמיד לדין את כל מי שהשתתפו בטבח בשבעה באוקטובר; בית המשפט יהיה רשאי לסטות מדיני הראיות אם יידרש לכך כדי למצות את הדין עם המחבלים וכן ניתן יהיה להשית עונש מוות.

החוק נועד גם לזרז את עשיית הדין עם המחבלים; בשלב הזה המחבלים כלואים בישראל תחת "הארכות מעצר" חוזרות ונשנות בשל הצורך להיערכות מדינתית רחבה לשם קיום משפטם של עשרות מחבלים. אלא שמאחורי הקלעים המצב מורכב וקשור קשר הדוק גם עם הדאגה לשלומם של החטופים המוחזקים ברצועה.

נקודה למחשבה בעניין זה היא שיצירה של חוק מותאם הד הוק למצב, חוק אשר עלול לנבוע מרגשות זעם ונקמה, תסכן את הלגיטימציה הבינלאומית שיש למערכת החוק והמשפט הישראלית. בעיניו היבשות של החוק, גם עם מחבלים שהשתתפו לכאורה בטבח, יש לעשות משפט צדק, בדיוק כפי שיש לעשות בכל משפט פלילי אחר.

בנוסף, נראה כי הטלת עונש מוות, מעבר לפגם המוסרי שרואה בו התרבות הישראלית והמסורת המשפטית הישראלית, לא תשרת את מטרותינו לאור העובדה שבידי חמאס למעלה ממאה חטופים ישראלים.

גם במקרה של הליך משפטי פלילי בבית משפט מחוזי, וגם במקרה של שפיטה בבית משפט צבאי, תעמוד לבחינה השאלה המוסרית-ערכית בעניין הטלת עונש מוות. עד לרגע זה, התשובה בישראל הייתה תמיד לא לעונש מוות, למעט במשפט אייכמן.

נראה כי בשני המקרים שצוינו, בית משפט צבאי מותאם וחקיקה אד הוק, הטלת עונש מוות תהיה כולה פרי תאוות נקם והיא מנוגדת להשקפה הכללית של הדין הישראלי שאינו מצדד כאמור בעונש כזה.

פתיחת הפתח להטלת עונש מוות, יכולה להביא לתוצאות הרות אסון כמו למשל, "נרמול" עונש המוות והחדרתו לדין הפלילי הישראלי.

האפשרות הריאלית הקיימת כרגע, היא להעמיד את המחבלים לדין בבית משפט מחוזי ישראלי, על פי הדין הפלילי הישראלי,  ושם יידון עניינו הפרטני של כל מחבל על-פי הראיות הקיימות נגדו – ככל שראיות כאלה קיימות.